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最新通過的外商投資法重點難點解讀
《中華人民共和國外商投資法》（下稱“外商投資法”）2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過,，我們將結合管理實踐從法律適用的角度逐條解讀相關法律制度,，現(xiàn)將外商投資法第一大部分“原則”部分的有關問題解讀如下：
1.什么是外商投資,？
答：外商投資法第二條規(guī)定,，外商投資是指外國的自然人,、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動,，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業(yè),；（二）外國投資者取得中國境內企業(yè)的股份,、股權、財產(chǎn)份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目,； （四）法律,、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式的投資。
本條需要明確幾個要點：一是外商投資必須是外國投資者進行的投資,，外國投資者包括外國的自然人,、企業(yè)或者其他組織，可以是自然人,、法人或非法人組織,，可以是經(jīng)營性組織也可以是非經(jīng)營性組織。二是外商投資包括直接投資和間接投資兩種方式,，但是外商投資法并未明確間接投資的標準,，留待國務院法規(guī)或部門規(guī)章進一步細化。三是投資行為必須在中國境內,，在中國境外的投資不受本法規(guī)制,。四是必須是投資行為，投資是以營利為目的行為,，不以營利為目的行為則不受本法規(guī)制,。五是外商投資包括四種基本類型：新設外商投資企業(yè)（新設）；并購（取得境內企業(yè)的股權,、股份或其他權益）,；新設投資項目；其他投資方式（其他投資方式是什么,，法律并未作明確規(guī)定,，留待相關配套規(guī)制予以明確。）
2.外商投資和外商投資企業(yè)的區(qū)別,？
答：《外商投資法》名稱已與“外資三法”（中外合資經(jīng)營企業(yè)法,、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法）明顯不同,，“企業(yè)”一詞已經(jīng)刪除,。同時外商投資法第二條在對外商投資作出有關規(guī)定的基礎上，進一步規(guī)定“外商投資企業(yè),，是指全部或者部分由外國投資者投資,，依照中國法律在中國境內經(jīng)登記注冊設立的企業(yè)?！闭f明立法者對外商投資和外商投資企業(yè)的法律概念做了區(qū)分,，把握這種區(qū)分可以從以下幾個方入手：
一是外商投資法規(guī)制重心發(fā)生了重大轉變，已經(jīng)從規(guī)制外商投資企業(yè)到規(guī)制外商投資行為轉變,，外商投資法更加關心外商投資行為,，而非外商投資企業(yè)的治理,。
二是外商投資法律轉向規(guī)制外商投資行為符合國際投資潮流。比如《2012年美國雙邊投資協(xié)定范本》明確,，外商投資是指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的任何資產(chǎn),其中投資特征包括資本或其他資源的投入,、收益或利潤的預期或風險的承擔。投資的形式包括:(a)企業(yè);(b)企業(yè)的股份,、股票或其他形式的參股; (c)債券,、信用債券或其他債權文件和貸款; (d)期貨、期權和其他衍生品; (e)交鑰匙,、建設,、管理、生產(chǎn),、特許,、收益分享以及其他類似的合同; (f)知識產(chǎn)權;(g)執(zhí)照、授權,、許可和其他根據(jù)國內法所授予的類似權利; (h)其他有形或無形財產(chǎn),、動產(chǎn)或不動產(chǎn),以及相關的財產(chǎn)權利,如租賃、抵押,、留置權和質押,。外商投資法也充分吸收借鑒的國際投資通行做法，引入“外商投資”概念,，這就充分拓寬外商投資的形式和形態(tài),，可以說，這是繼2016年實行外商投資負面清單管理以來,，我國外資開放的又一重大體制創(chuàng)新,。
三是外商投資企業(yè)是外商投資直接結果和主要形式。外商投資既可以選擇投資企業(yè),、也可以采取項目合作或者投資知識產(chǎn)權,、財產(chǎn)權益等形式，不管是并購還是新設投資,，投資企業(yè)最終形成外商投資企業(yè)是外商投資的主流和主要形式,。國際上，絕大部分外商投資以外商投資企業(yè)為主,，但不是外商投資的全部,。
3.外國投資者可以投資所有形態(tài)的企業(yè)嗎,？
答：《外商投資法》沒有對外商投資企業(yè)的形態(tài)作出限定,，但是投資形態(tài)往往屬于水平管理措施，國際上通常以負面清單形式列出或者在其他法律法規(guī)中予以明確,。一個國家對外國投資者在投資企業(yè)形態(tài)上放寬到何種程度,，取決于這個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和法律傳統(tǒng)。就目前而言，《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》明確規(guī)定“境外投資者不得作為個體工商戶,、個人獨資企業(yè)投資人,、農(nóng)民專業(yè)合作社成員,從事投資經(jīng)營活動?！?/p>
我們認為,，個體工商戶、個人獨資企業(yè),、農(nóng)業(yè)合作社有其獨特的國情背景,，近期內預計不會對外國投資者開放，但這并不影響外國投資者在中國市場準入的相關待遇,，只是投資形態(tài)的選擇限制,。
4.國家對外商投資的宏觀價值取向是什么？
答：外商投資法第三條規(guī)定“國家堅持對外開放的基本國策,，鼓勵外國投資者依法在中國境內投資,。”這是國家對外商投資的基本態(tài)度,。國家把外資視為稀缺資源,，只要是依法投資均予以鼓勵。
外商投資法第三條進一步明確推進外商投資的主要路徑是“實行高水平投資自由化便利化政策”主要目標是“建立和完善外商投資促進機制,，營造穩(wěn)定,、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境,?！?/p>
5.外商投資的基本管理原則是什么？
答：外商投資企業(yè)法規(guī)定“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度,?！边@是外商投資管理的基本原則。準確理解這一原則要從以下幾個方面把握：一是準入前國民待遇,，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇,。二是負面清單是指國家規(guī)定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。三是對負面清單之外的外商投資,，給予國民待遇,。四是負面清單發(fā)布權限是由國務院發(fā)布或者經(jīng)國務院批準發(fā)布。負面清單一般由國務院發(fā)布或經(jīng)國務院批準發(fā)布,，其他單位或地方政府未經(jīng)國務院授權不得發(fā)布外商投資負面清單,。五是我國締結或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的,，可以按照相關規(guī)定執(zhí)行,。這就給我國與相關國家簽收國際條約特別是BIT條約留下的法律空間,。
6.外國投資者和外商投資企業(yè)的底線是什么？
答：外商投資法第六條規(guī)定“在中國境內進行投資活動的外國投資者,、外商投資企業(yè),，應當遵守中國法律法規(guī)，不得危害中國國家安全,、損害社會公共利益,。”
7.哪些部門負有外商投資管理職責,？
答: 外商投資法第七條規(guī)定“國務院商務主管部門,、投資主管部門按照職責分工，開展外商投資促進,、保護和管理工作,；國務院其他有關部門在各自職責范圍內，負責外商投資促進,、保護和管理的相關工作,。”“縣級以上地方人民政府有關部門依照法律法規(guī)和本級人民政府確定的職責分工,，開展外商投資促進,、保護和管理工作?！?/p>
理解這條應當從以下幾個方面入手:一是我國沒有法律意義的外商投資主管部門,，在中央層面，外商投資促進,、保護和管理分別由商務主管部門和投資主管部門負責,，主要是商務部和國家發(fā)改委負責。二是在中央層面,，衛(wèi)生健康,、工信、文化等部門在各自的領域負責外商投資促進,、保護和管理工作,。這就說明我國建立了一種以商務、投資主管部門為基礎,，以有關領域分管部門為支撐的相對分散外商投資管理局面,，外商投資管理責任相對分散，通俗的說就是“鐵路警察各管一段”“誰家的孩子誰家抱”,，這種分散的管理模式符合國際潮流,，降低了二次審批和多頭管理的制度成本，將對我國外商投資管理模式產(chǎn)生重大影響,。
進一步明確了縣級以上人民政府的管理職責,，改變了外商投資管理只能由國務院或國務院授權省級人民政府管理的制度安排，縣級以上人民政府實施外商投資管理具有了合法依據(jù),。
