以案釋法（六）
受賄罪、貪污罪、濫用職權罪
案例要旨：
行為人受行賄人之托,，為其物色行賄對象,、引薦受賄人,、疏通行賄渠道等,，或者按照受賄人意圖，為其尋找索賄對象,、轉告索賄人的要求,，使行賄受賄得以實現(xiàn)的，均應以介紹賄賂論處,。介紹賄賂與共同受賄的區(qū)分在于,，介紹賄賂人要對自己在整個行賄受賄行為中的地位有著明確的認識，即行為人知道自己是處于第三者的地位介紹行賄受賄,。如果行為人偏向于受賄方,，與受賄方達成合謀并主要為受賄方謀取利益并從中獲利的,，構成共同受賄,。
基本案情：
浙江省仙居縣人民檢察院指控:1999年左右，被告人徐某某受時任浙江省石油分公司零售公司經(jīng)理的張某某(已判決)委托參與該公司仙居縣城關加油站的建設工作,，后因仙居縣城區(qū)規(guī)劃調整等原因,，該加油站項目無法建成，浙江省石油分公司遂決定由零售公司負責轉讓仙居縣新車站西側地塊,。2001年下半年至2007年上半年期間,，在轉讓該地塊過程中，徐某某與張某某共謀商量,，利用張某某的職務便利,，私下從臺州和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱和泰公司)獲取好處費，并約定分贓比例,，獲得的好處費由徐,、張二人各得1/3，剩余1/3用于向相關人員表示感謝,。2002年2月至2006年11月期間,，徐某某先后從和泰公司共計拿到好處費人民幣310萬元，徐某某向張某某隱瞞了實際獲得的好處費金額,，并以180萬元的總額按照二人此前約定的分贓比例,，分給張某某60萬元，徐某某分得250萬元。公訴機關認為,，被告人徐某某身為國家機關工作人員,，利用職務上的便利，伙同他人非法收受他人財物,，數(shù)額特別巨大,，并為他人謀取利益，已構成受賄罪,。
法院經(jīng)審理查明:1999年至2007年間,，被告人徐某某與時任浙江石油分公司零售公司經(jīng)理的張某某合謀在仙居縣城區(qū)建設加油站項目土地出讓程序中獲取不正當利益。
1999年左右,，中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司(以下簡稱石油公司)為發(fā)展業(yè)務,，需要在仙居縣城區(qū)建設加油站，該項目由時任浙江石油分公司零售公司經(jīng)理的張某某(已判決)負責,。為了項目的順利開展,，張某某委托其朋友即被告人徐某某操作加油站的報批立項等相關手續(xù)，作為回報,，其答應加油站建成后讓徐某某入股10%,，且投資款由石油公司墊付，在加油站建成后在逐年分紅中沖抵,。為完成上述工作,，徐某某以其丈母娘名義設立亨達公司并以亨達公司的名義與石油公司簽訂了合作合同。2000年左右,，石油公司以445萬元的價格受讓位于仙居新車站西側7.2畝左右的商業(yè)性質用地,。2001年因仙居縣規(guī)劃調整無法再進行加油站項目，張某某受石油公司的委托負責轉讓該地塊,。張某某因此又找到被告人徐某某讓其聯(lián)系轉讓該地塊,，并向其透露石油公司只要收回購買成本及利息合計500余萬元的底價，并表示如果運作得好可以有利可圖,。被告人徐某某因此找到了和泰公司負責人李某甲,，李某甲表示在將該地塊由原來的商業(yè)性質轉為商住性質的前提下，愿意以120萬元/畝,，合計八九百萬元的價格接收該地塊,。被告人徐某某遂向李某甲透露石油公司的底價，同時告知如果李某甲愿意私下支付300萬元,，其會幫助聯(lián)系地塊的轉讓,。李某甲表示同意后，被告人徐某某告知張某某有開發(fā)商愿意超過底價接受該地塊,，但要求將土地性質轉為商住性質,，張某某表示可以由石油公司負責變更土地性質,，二人商定將溢價部分分為3份，二人各得1/3,，其余1/3用于向相關人員表示感謝,。被告人徐某某安排李某甲和石油公司談判，在土地性質被轉為商住性質后,，2002年年底,，和泰公司與石油公司達成協(xié)議，和泰公司以660萬元左右的價格受讓了該地塊,，該660萬元系包含了土地出讓金和相關稅費,。為擴大利益，被告人徐某某向李某甲提出將事先約定的300萬元投入該受讓地塊的小區(qū)開發(fā)項目,，意欲從中獲取40%的利潤,，同時為隱瞞該300萬元的來歷，被告人徐某某明知因加油站項目無法建成而導致亨達公司和石油公司此前所簽合作合同里的10%股份無法履行的情況下,，仍以該10%股份的名義與和泰公司簽訂了協(xié)議書,，同時接受了和泰公司10萬元利潤預付款。2005年下半年,，該房產(chǎn)項目開發(fā)完成后李某甲以利潤太小為由拒絕支付協(xié)議原定的利潤分成,，被告人徐某某表示同意但要求李某甲盡快支付原先約定的300萬元。在被告人徐某某的要求下在2005年12月至2006年11月該300萬元分3次以100萬,、105萬,、95萬通過和泰公司以虛列開支的方式先轉給和泰公司股東陳某某，再由陳某某轉給被告人徐某某的朋友李某乙,，最后由李某乙取現(xiàn)給徐某某,。加上之前和泰公司預付的10萬元,，被告人徐某某共計拿到好處費310萬元,。2007年上半年，在從李某乙處拿到最后一筆95萬元后,，被告人徐某某向張某某隱瞞了實際獲得的好處費金額,，并以180萬元的總額按照二人此前約定的分贓比例，分給張某某60萬元,，自己占有其余的250萬元,。
另查明，2011年至2014年,，徐某某在擔任仙居新區(qū)開發(fā)管委會黨組副書記,、主任期間，利用其全面主持仙居新區(qū)開發(fā)管委會工作的職務便利,，非法占有公共財物,，累計金額人民幣170019元,，并濫用職權致使公共財產(chǎn)遭受重大損失。
裁判結果：
浙江省仙居縣人民法院于2019年10月21日作出(2019)浙1024刑初57號刑事判決:被告人徐某某犯受賄罪判處有期徒刑十年,，并處罰金人民幣80萬元;犯貪污罪判處有期徒刑一年十個月,，并處罰金人民幣20萬元;犯濫用職權罪判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰,，決定執(zhí)行有期徒刑十五年六個月,，并處罰金人民幣100萬元;同時責令被告人徐某某退賠違法所得共計人民幣2967090元，上繳國庫,。
宣判后,，被告人徐某某提出上訴。浙江省臺州市中級人民法院于2020年3月17日作出(2019)浙10刑終982號刑事判決:撤銷浙江省仙居縣人民法院(2019)浙1024刑初57號刑事判決主文第二項(責令被告人徐某某退賠違法所得共計人民幣2967090元),，維持其余部分,，同時判令追繳被告人徐某某受賄違法所得及孳息人民幣2997000元，上繳國庫,。
裁判理由：
法院生效裁判認為:
1.關于被告人徐某某的受賄行為屬于介紹賄賂行為還是共同受賄行為的認定問題,。對于該問題應重點解決被告人徐某某是否具有共同受賄的故意以及利益分配的問題。首先,，應結合兩方面進行考量,，一是張某某在仙居縣環(huán)城南路新車站西側4800平方米地塊轉讓過程中是否具有職務上的便利;二是被告人徐某某在向和泰公司總經(jīng)理李某甲索取經(jīng)濟回報時是否利用了該便利。經(jīng)查,，張某某時任石油公司零售公司經(jīng)理,，其在涉案土地轉讓事宜中起到至關重要的作用:在涉案加油站因仙居縣區(qū)規(guī)劃變更無法建成時是張某某向石油公司提出通過轉讓涉案地塊回收成本和利息，且石油公司將該地塊的轉讓事宜交由張某某負責,，故足以認定張某某在涉案地塊轉讓事宜中存在職務便利,。其次，張某某主動向被告人徐某某提出讓徐某某幫忙轉讓該地塊并表明可謀取私利的意圖,，其客觀上已同被告人徐某某達成通過張某某負責轉讓涉案地塊之職務便利而謀取個人私利的共謀,。且被告人徐某某收取好處費的理由正是其可以幫助和泰公司獲得涉案地塊轉讓之便利事由，被告人徐某某實際充當了李某甲與張某某之間關于涉案土地轉讓事宜的唯一溝通紐帶,。
最后,，在利益分配上，被告人徐某某在實施介紹他人向張某某行賄前就已經(jīng)與張某某約定好事成之后的非法利益分配問題,，即對受賄金額進行“三三分成”,，被告人徐某某分得其中的1/3。因此,，被告人徐某某系上述受賄事實的實際參與者和獲益者之一,，不具備介紹賄賂人的居間地位，構成共同受賄,。
2.關于本筆涉案財物系合作所得還是收受好處費的認定問題,。經(jīng)查,，在案的徐某某在偵查階段的供述、證人李某甲的證言,，合作合同,、協(xié)議書等證據(jù)證明被告人徐某某為規(guī)避獲取好處費的風險，2002年2月1日以其丈母娘名義成立的亨達公司與和泰公司簽訂投資協(xié)議,，而彼時其明知由于涉案地塊上加油站項目無法建成,，投資協(xié)議上所指“10%加油站股份”無法實現(xiàn)且客觀上不存在的情況下，為掩蓋其收受經(jīng)濟回報而采取冒用他人身份信息成立公司訂立投資協(xié)議之真實意愿,。另被告人徐某某辯解其在2005年曾向和泰公司有過50萬元的借款,，此后不久即予以償還，以此可以推定其從和泰公司獲得的錢財系按照合同約定亨達公司應獲得的經(jīng)濟利益,，而非受賄所得,，否則其可不用償還該借款。此外,，該借款與本筆犯罪事實沒有關聯(lián),，也不能由此推定被告人的觀點成立，何況從時間上看,，該50萬元的借款發(fā)生于2005年2月21日,，還款時間為同年的3月1日，彼時李某甲與被告人徐某某還未就40%的利潤分成進行協(xié)商,。
3.關于被告人徐某某受賄金額的認定問題,，應以被告人徐某某因幫助和泰公司受讓涉案地塊事宜中實際獲得的好處費進行判斷。被告人徐某某實際收取好處費310萬元之事實有被告人供述與證人李某甲,、李某乙,、陳某某等人證言以及相關銀行流水等書證予以證實，足以認定,。同案人張某某分得的60萬元是在被告人徐某某隱瞞實際所得下實現(xiàn)的“三三分成”,。辯護人認為應當認定為180萬元的金額系主觀推斷并沒有相關的證據(jù)予以佐證;被告人徐某某當庭關于實際收受金額為180萬元的辯解與其在偵查階段所作的供述矛盾，翻供亦無正當理由,，因而應當認定為310萬元,，對于被告人及辯護人的辯護意見，法院不予以采納,。
綜上，被告人徐某某與他人事先通謀并利用其他國家工作人員職務上的便利,，幫助他人受賄并共同非法收受他人財物,，數(shù)額特別巨大，已經(jīng)構成受賄罪,。
